承包人只能对自己施工的工程行使建设工程价款优先权

简解：承包人承包建筑物的室外景观施工，发包人无法支付工程款，与承包人协议以建筑物内的两处房产折抵工程款，并签订了抵债协议。在房产尚未过户的情况下，发包人进入破产程序，此时承包人的两处房产仍属于破产财产，承包人对该两处房产不享有优先受偿权。原因是，承包人只能对自己施工的工程行使建设工程价款优先权。

启示：承包人以承包人自己施工建设的工程折抵工程款，此时，承包人对工程享有优先受偿权；承包人以其他人施工建设的工程折抵工程款，此时，承包人对工程不享有优先受偿权，仅系普通的以物抵债协议。

案例：

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁民终1116号

上诉人（原审原告）：山东长兴园林工程有限公司，住所地山东省威海市乳山市银滩旅游区明月度假中心38号。法定代表人：王密，执行董事。

被上诉人（原审被告）：威海广信房地产开发有限责任公司，住所地山东省威海经济技术开发区青岛中路96号A-1407室。诉讼代表人：郑琳，威海广信房地产开发有限责任公司管理人负责人。委托诉讼代理人：丛菡，女，威海广信房地产开发有限责任公司管理人工作人员。

上诉人山东长兴园林工程有限公司（以下简称长兴公司）因与被上诉人威海广信房地产开发有限责任公司（以下简称广信公司）破产债权确认纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2017）鲁10民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长兴公司的委托诉讼代理人常大杰、被上诉人广信公司的委托诉讼代理人丛菡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人长兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判长兴公司对广信公司享有的工程款债权2222012.6元为优先债权。事实和理由：长兴公司与广信公司在2010年6月19日签订的工程施工合同中约定以房产抵顶部分工程款，在此基础上双方又于2010年6月24日和2014年1月18日就欠付的工程款分别签订了二份《工程顶房协议书》，对广信公司以开发的二处房产抵顶欠付的工程款作了具体约定，这种行为实质上是长兴公司行使建设工程价款优先受偿权的一种方式，应当认定长兴公司已经依法行使并享有了建设工程价款优先受偿权。被上诉人广信公司辩称，一、2010年6月长兴公司与广信公司签订顶房协议时，长兴公司所施工的工程并没有开工，该顶房协议早于施工时间，也就是说该顶房协议只不过是一种支付方式,并不具备法律所规定的建设工程款优先权的性质，也不符合法律关于建设工程款优先权主张期限自竣工之日起计算的规定。而第二份顶房协议签订时就已经超过法律规定的六个月法定期限，在此之前长兴公司并没有向广信公司明确主张过优先权，而优先权的行使需有明确的意思表示。二、长兴公司施工的系室外景观园林绿化工程，该工程系完全独立，不附属于建设工程，也无法单独折价、拍卖，更无法区分所附属的建设施工主体，因此该工程性质不适宜主张建设工程款优先权。长兴公司向一审法院提出诉讼请求：依法确认对广信公司享有的工程款债权2222012.6元（本金1774000.22元，利息448012.38元）为优先债权。

一审法院认定事实：2010年6月19日，长兴公司与广信公司签订《百度城室外景观工程承包合同》，约定长兴公司为广信公司开发的百度城室外景观工程进行施工，合同对双方权利和义务作了具体约定，其中在合同的第四条约定以房产抵顶部分工程款。2010年6月24日，长兴公司与广信公司签订《工程顶房协议》，约定将广信公司开发的百度城一期C1306房产以总价749000元抵顶工程款。2011年8月13日，威海求实工程造价咨询有限公司作出《百度城室外景观工程结算审计定案书》，确定该工程造价为2693445.75元，该定案书载明的竣工时间为2010年11月。其后，长兴公司将工程款2693445.75元的发票开具给广信公司，广信公司在2011年、2012年、2013年共支付工程款919445.53元，尚有1774000.22元未支付。2014年1月18日，长兴公司与广信公司再次签订《工程顶房协议》，约定将广信公司开发的百度城二期1D3204号房产以总价1025000.22元抵顶工程款。2016年6月29日，广信公司经本院裁定重整。长兴公司就涉案工程款向广信公司管理人申 债权，管理人确认长兴公司享有的债权数额为本金1774000.22元及利息448012.38元，共计2222012.6元，并确认为普通债权，不予确认建设工程价款优先受偿权。

一审法院认为，长兴公司与广信公司签订的《百度城室外景观工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。本案的争议焦点为：一是涉案债权是否为建设工程价款，二是长兴公司是否在法定期间内行使了优先权。关于涉案债权是否为建设工程款。建设工程施工合同中的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的建设及大型的建筑装饰装修等。从涉案合同内容看，百度城景观工程包括：种植土回填、地面铺装、地坪铺装、室外台阶铺装、环形车道地面铺装、景观小品工程、水景工程、环境照明、电气设备及水电安装工程、植物种植、绿化工程等。对于工程价款的确定，合同约定，建筑、装饰、安装等除绿化工程以外的所有工程依据2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、2006《威海市价目表》及配套的取费定额、工程类别按三类，绿化工程中所涉及的工程内容均按包干单价结算。因此，该合同性质应确定为建设工程合同。广信公司根据《合同法》第二百八十六条的规定，主张涉案合同并非建设施工合同，与事实不符。关于长兴公司是否在法定期间内行使了优先权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，《工程结算审计定案书》上注明的工程竣工时间为2010年11月，双方于2010年6月24日签订《工程顶房协议》，2011年至2013年广信公司支付了部分工程款，双方又于2014年1月18日签订《工程顶房协议》，在上述顶房协议中均未提及行使优先权。对此，一审法院认为，优先权的行使应有明确的意思表示，不能以双方签订以房抵债协议以及开具发票等行为推定长兴公司行使了优先权，因此，不能认定长兴公司在法定期间内行使了优先权，根据上述司法解释的规定，长兴公司要求确认其工程款债权为优先债权的请求于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，一审法院判决：驳回山东长兴园林工程有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由山东长兴园林工程有限公司负担。

本案二审期间，当事人未提交新证据.本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是长兴公司是否在法定期限内行使了优先权。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，长兴公司所施工的室外景观工程于2010年11月竣工，所以长兴公司主张建设工程价款优先权行使期限的起算点为2010年11月。长兴公司未提交证据证实其在六个月法定期限内行使了优先权，故一审判决驳回其要求确认工程款债权为优先债权的请求并无不当。长兴公司上诉主张其与广信公司分别于2010年6月和2014年1月签订二份《工程顶房协议》的行为实质上是长兴公司主张优先权的一种方式，应当认定长兴公司已依法行使并享有优先权。

本院认为，长兴公司的该上诉主张不成立，理由是：根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，承包人只能对自己施工的工程行使建设工程价款优先权。本案中，长兴公司承包的建设工程是百度城室外景观工程，而两份《工程顶房协议》中协议抵顶的标的物是广信公司开发的百度城两处房产，不是长兴公司所承建。所以，该两份《工程顶房协议》系以物抵债协议，不是行使建设工程价款优先权的协议，不能据此认定长兴公司在法定期间内行使了优先权。综上，长兴公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人山东长兴园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。

审判长： 张　亮

审判员： 王爱华

审判员： 张秀梅

二Ｏ一八年七月十三日

书记员： 石　磊