食品包装在食品流通中发挥着极为重要的功能，科学合理的包装除去能保证食品质量和安全外，还发挥着装饰作用以增强食品对消费者的吸引力，如果在食品包装的装饰功能范畴内注入企业的商标，不仅可以提高产品竞争力，促进产品销售，而且能起到良好的宣传作用，提高企业影响力，增强食品的知名度。可见，食品包装的装饰功能成为食品包装与商标权的连接点，不当的食品包装行为就可能侵犯他人的商标专用权，如回收再利用带有商标烙印的旧啤酒瓶是否构成商标侵权，是困扰我们行政执法的难点，实践中关于回收再利用带有商标烙印的旧酒瓶行为如何定性和判断，存在两种不同意见。
一 观点分歧
（一）第一种意见认为：回收再利用带有他人商标烙印的旧啤酒瓶行为，属于正当使用行为，不会侵犯他人的商标权利。理由如下：
1、上述行为符合国家环保政策和行业惯例。发展循环经济是提高资源利用效率、保护和改善环境、实现可持续发展的必由之路，更是实现绿色发展，落实新发展理念的要求。为此国家制定了《中华人民共和国循环经济促进法》（2018），提倡废弃物的回收再利用。现行的GB4544-1996《啤酒瓶》国家标准中，允许啤酒瓶的回收再使用，并对啤酒瓶的回收使用期限建议为两年；2021年8月1日将要实行的GB4544-2020《啤酒瓶》标准将啤酒瓶分为一次性瓶、可回收新瓶和可回收旧瓶，并且不再建议啤酒瓶两年的回收使用期限，而更注重对可回收旧瓶使用过程中的质量监控。可见，回收并重复利用符合国家安全标准的啤酒瓶是国家环保政策和发展循环经济所提倡的，也是我国啤酒行业多年来的通行做法。
2、烙印商标的权利人权利已用尽。旧啤酒瓶上商标的权利人，将烙印有其商标的啤酒第一次销售后，就实现了自己的商标权利，获得了必要的回 ，也就用尽了自己的的商标权，不应当再继续控制相关产品的销售和使用，不能干预啤酒瓶的进一步流通和使用，否则会影响正常的商业活动，妨碍公平自由的市场竞争。
（二）第二种意见认为，涉嫌侵权人未取得烙印商标的商标权人许可而回收再利用带有他人商标烙印的旧啤酒瓶的行为，是不正当的商标使用行为，给他人的注册商标造成了损害，应认定为商标侵权行为。
二 观点分析
以上两种观点分歧的焦点在于，作为同行业竞争者的啤酒生产企业回收再利用带有他人商标烙印的旧啤酒瓶是否为正当使用。笔者认为第二种意见正确，分析如下：
（一）虽然回收并重复利用符合安全标准的啤酒瓶是国家环保政策所提倡的，也是我国啤酒行业多年来的通行做法，但是这并不意味着这样的使用行为不会侵犯他人的知识产权。啤酒生产企业在生产、销售产品的过程中，理应正当合理的使用回收的啤酒瓶，履行遵守国家相关法律规定、不损害他人权益、不侵害他人的知识产权的法律义务，否则同样需要承担商标侵权责任。
（二）使用有形产品和使用商标是不同的行为，第一种意见所持的商标权利用尽观点之所以错误就是因为其混淆了二者的关系。商标权作为知识产权，其具有无形性的特点。正是商标权的无形性特点决定其与所附着的有形产品的分离，当啤酒生产企业将烙印其商标的啤酒产品投入市场销售后，消费者所购买的啤酒以及啤酒瓶的所有权就转移到了消费者手中，在啤酒被消费后，啤酒瓶就会作为废弃物被消费者或卖给回收企业，或者丢弃掉，这都是消费者自己的权利，商标权权利人不得干涉。同样，啤酒生产企业从回收企业手中购买啤酒瓶再利用，也是其权利。但是啤酒生产企业只能就回收的啤酒瓶这一有形产品进行使用，而不能使用烙印的商标标识，因为商标标识所承载的商标权并没有随着啤酒瓶所有权的转移而转移，商标权依旧归属于最初的啤酒生产者。因此，在实践中，啤酒生产企业回收并重复利用符合安全标准的烙印有他人商标的啤酒瓶应取得商标权人的许可。
（三）对烙印有他人商标的啤酒瓶的再回收使用行为会使消费者认为涉嫌侵权人的商品与商标权权利人存在某种特定联系，这同样是混淆行为的一种。虽然上述行为不会使相关公众认为涉案商品是由商标注册人生产，这与在同一种商品上使用相同商标所产生的混淆是相区别的，但是同样利用了所烙印的商标权利人的商誉，给他人的注册商标专用权造成了损害，理应认定为商标权侵权行为。
三 商标侵权的判定步骤
根据国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准》第三条第一款规定，判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用。但是并不是所有的商标使用行为都必然构成商标侵权，根据《商标法》规定，只有容易导致混淆的商标使用行为才能构成商标侵权。因此，在判定商标侵权时应分两步，第一步，确定使用行为是否构成商标意义上的使用；在构成商标意义上使用基础之上再进行第二步，看是否容易造成相关公众混淆、误认。其中商标意义上的使用是判定商标权的前提，容易造成相关公众混淆、误认是判定商标侵权的基础。
（一）回收再利用带有他人商标烙印的旧啤酒瓶生产啤酒的行为是否属于商标法意义上商标使用行为。
啤酒瓶作为啤酒这一食品的容器，在销售过程中是与啤酒作为一个整体的产品出售的，虽然烙印有他人商标的啤酒瓶并非是涉嫌侵权人自己制作，商标烙印是回收的啤酒瓶上客观存在的，但是啤酒生产者使用啤酒瓶的同时，也就间接使用了烙印在啤酒瓶上的商标，完全符合商标法关于商标使用的规定，构成商标法意义上的使用。
需要注意的是，如果涉嫌侵权人将烙印的商标用瓶贴完全遮盖，在产品出售过程中消费者根本无法看到所烙印的商标也就无所谓使用他人的注册商标了；如果未对烙印的商标进行任何处理，即使是在瓶体上贴附了显示涉嫌侵权人自己的商标、商品装潢等瓶贴，且使烙印商标所占的瓶体面积比例很小，也应认定为对他人商标的使用。
除此之外，还要考虑涉嫌侵权人的主观意图，如果其所使用的啤酒瓶都是特定的同一种有商标烙印的瓶子，其主观上故意的可能性就很大；混杂使用各种品牌的啤酒瓶，其主观上故意的可能性就较小。另《商标侵权判断标准》将使用人的主观意图列为判断是否为商标使用的考虑因素之一，并不是说涉嫌侵权人主观上没有故意，就不构成商标法意义上的使用，还要其他考虑来综合判断。不过，主观上非故意在承担商标侵权责任时会考虑减轻或者减小。
（二）回收再利用带有他人商标烙印的旧啤酒瓶生产啤酒的行为是否容易导致混淆。
《商标侵权判断标准》第二十条规定了，容易导致混淆包括以下两种情形：足以使相关公众认为涉案商品或者服务是由注册商标权利人生产或者提供；足以使相关公众认为涉案商品或者服务的提供者与注册商标权利人存在投资、许可、加盟或者合作等关系。
购买者在购买时啤酒时，首先看到的就是啤酒瓶而不是啤酒本身，即使瓶体上的瓶贴上确实没有侵权的信息，当购买者看到啤酒瓶上的烙印商标时，也会不由自主的认为该产品与注册商标权利人存在投资许可、加盟或者合作关系。如果烙印的注册商标为驰名商标，为相关公众所熟知，辨识度较高，就可能会让消费者更加确信该产品与注册商标权利人存在某种联系，进而选择购买该产品。需要注意的是，容易导致混淆只需要具备混淆的可能性即可，不需要造成事实上混淆。
综上，回收再利用带有商标烙印的旧酒瓶生产啤酒的行为，首先属于商标法意义上商标使用行为，而且容易导致相关公众混淆，故应判定为商标侵权行为。
发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）
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