餐馆入驻新建小区，引来油烟、污水、噪音问题，小区业主深受其扰，纷纷投诉。执法过程中发现开发商的猫腻。谁该对油烟负责？开发商还是餐馆经营者？
案情回放
花园小区地处中心城区，是2016年1月1日后新建的楼盘， 2017年交房后业主们陆续入住。小区公共设施完备、环境优美，邻里和睦友善。
2018年春节前后，小区1栋、2栋楼下三家餐馆相继开张营业，刚开始业主觉得“吃”更方便了，但是不久后餐馆的存在让他们闹心了。
这油烟味太呛人了！
自从楼下那几个餐馆开张了以后，1栋、2栋的的电梯里都是这种味道，一到饭点呛死了。
每次从餐馆那边过的时候，都很恼火，地面上全是他们倒得污水，就只能绕道或者跨过去，又脏又臭，简直是严重污染环境啊。
我下班回来得晚，每次下班回家从餐馆经过的时候都好害怕啊，总有醉汉喝醉酒大声嚷嚷，我家里还有老年人，到了晚上要睡觉的时候，还是吵得不行，真的很烦。我觉得大家应该联合起来向有关部门反映一下情况。
对，让业主委员会的找这几家餐馆反映一下。
在业主们的强烈要求下，小区业委会和三家餐馆的经营者进行了沟通协调。经过沟通后乱倾倒污水以及噪音问题有所改善，但油烟的问题仍然无法得到解决。餐馆经营者称他们已经安装了油烟净化设备，是正常的油烟排放。
于是，业主们向相关部门投诉三家餐馆油烟扰民。属地街道办事处、城市管理部门依法开展调查处理。经查，这三家餐馆厨房均安装了油烟净化设备，并且油烟通过烟道进行排放。
餐馆经营者按规矩办事儿，居民却还是屡次不满，到底是哪里出现了问题呢？随着案件调查的深入，执法人员才发现大有猫腻。该楼盘的1栋、2栋为临街的商住综合楼，1至2楼为商业用房，3楼以上为住宅，商业用房未配套设立专用烟道。由于该楼盘为2016年1月1日后新建楼盘，且未规划配套设立专用烟道，因此，楼盘开发商在其环评 告中书面承诺不引进餐饮服务项目。但是楼盘开发商在随后的招商过程中进展并不顺利，受利益驱使，不惜铤而走险，知法违法，打起了引进餐饮服务项目的主意。
为解决油烟排放问题，开发商会同物管公司擅自打穿顶楼楼板，在电梯井强弱电井中间设置油烟管道，直接通向楼顶。随后开始引进餐饮服务项目，却对外宣称商铺可以经营餐馆，并告知参观经营者该烟道为专用烟道。在此情形下三家餐馆的经营者才与开发商签订了《商铺租赁合同》。入驻楼盘后，参观经营者通过在店内墙体开孔的方式与专用烟道进行连通，经过小区公共通风道排烟，通风道与电梯井相联，所以业主才会在电梯内闻到严重的油烟味。
根据调查情况，三家餐馆在未配套设立专用烟道的商住综合楼新建产生油烟的餐馆服务项目，违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款：“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”之规定，依据《中华人民共和国大气污染防治法》第一百一十八条第二款之规定，城市管理部门向餐馆经营者下达了责令限期改正通知书，责令餐馆经营者限期改正，不再经营产生油烟、异味、废气的餐馆服务项目。
限期改正的期限到期后，执法人员到现场复查整改情况，发现其中二家正在重新装修打算改变经营项目，但还有一家中餐馆仍在照常经营，油烟仍经过小区公共通风道排放。鉴于该餐馆拒不改正，执法人员依据《中华人民共和国大气污染防治法》第一百一十八条第二款：“违反本法规定，在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处一万元以上十万元以下的罚款”之规定，对于拒不改正违法行为的，应当予以关闭并处罚款。于是，执法部门给予其责令停产停业，并处罚款一万元的行政处罚。
然而此案到此并没有结束，当执法人员依法向餐馆经营者送达《行政处罚决定事先告知书》和《听证通知书》时，遭到了餐馆经营者的拒绝。
餐馆经营者妻子
我们是上当受骗了啊，开发商当初欺骗我们明明可以开餐馆，要处罚也应该处罚开发商，为什么要处罚我们啊？
你这种看法是不对的，油烟的产生者是你的餐馆，而不是开发商，所以违反《中华人民共和国大气污染防治法》的相关规定的是你，我们城市管理部门只能依法对你进行处罚。
执法人员
餐馆经营者妻子
我们并没有签收行政处罚事先告知书，这件事情的告知书无效，你们不能对我们进行处罚。
之后，餐饮经营者未在法定期限内提出听证申请，执法人员再次对案件进行了复查，认为案件事实清楚、适用法律法规正确、程序合法，执法人员向餐饮经营者下达了《行政处罚决定书》，餐馆经营者仍然拒绝签收，执法人员再次在街道、社区工作人员的见证下，将《行政处罚决定书》留置在餐馆收银台。
案件解读
商住综合楼内是否可以开设产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目？
《中华人民共和国大气污染防治法》于2015年8月29日通过修订，自2016年1月1日起施行，修订后《中华人民共和国大气污染防治法》的第八十一条第二款规定：“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”。
因此，从2016年1月1日起，未配套设立专用烟道的商住综合楼内以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层均禁止新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。
本案例中的三家餐馆均是在没有专用烟道的商住综合楼内，因此在2016年1月1日之后是禁止开设产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的。
2016年1月1日之前，商住综合楼内是否可以开设产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目？
《成都市大气污染防治管理规定》2009年1月1日起实施，该规定第二十九条第一项规定：“（一）不得在商住楼内紧邻居住层开设可能产生油烟的饮食服务业（含食堂）项目”。
因此，在2009年1月1日至2016年1月1日期间，如果餐饮项目未紧邻居住层，正常使用油烟净化设施，确保油烟废气达标排放，是可以正常经营的。
结合今天的案例，餐馆经营者投诉城市管理部门选择性执法，其实是城市管理部门需按照法律规定，依法行政，不能乱搞一刀切，如果案例中的中餐馆是在2016年1月1日之前开设的，因其未紧邻居住层，如果其油烟废气达标排放，则可以正常经营的。
是否可以在商住综合楼内经营面条、米线、抄手、包点之类不产生油烟异味的餐饮项目？
《中华人民共和国大气污染防治法》的第八十一条第二款禁止的餐馆服务项目应同时具体两个条件：
1、在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建；
2、经营过程中产生油烟、异味、废气。面条、米线、抄手、包点之类的餐饮项目，如果其不实施产生油烟的操作工序（如现场炒料），是可以经营的。
本案中餐馆经营者认为，是开发商擅自将墙体开孔将烟道接入通风道，并且欺骗他们是专用烟道，所以应当处罚开发商，是否有道理？
餐馆经营者的这种看法是不合理的。油烟的产生者是餐馆，是餐馆经营者新建了产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目，而不是开发商，所以违反《中华人民共和国大气污染防治法》的第八十一条第二款规定的是餐馆经营者，城市管理部门只能依法对餐馆经营者进行处罚。
如果餐馆经营者确实是在开发商故意隐瞒、欺骗的情况下，与开发商签订了《商铺租赁合同》，开发商该承担什么样的责任？
如果餐馆经营者陈述开发商的欺骗行为属实，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。餐馆经营者可以向人民法院请求变更或者撤销其与开发商之间签订的租赁合同，并依法向开发商请求赔偿损失。
餐饮经营者应该怎样合理为自己进行申辩？
《行政处罚法》对行政处罚的设定和实施进行了规范，其中第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳，行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”，第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用”。所以餐饮经营者可以依法进行陈述、申辩，并且可以向行政机关提出听证申请，要求行政机关组织听证核查案情。千万不要采取过激的方式来表达。
本案的餐馆经营者认为其不签收相关法律文书，文书就没有法律效力，这种观点是否正确？
这种观点是错误的，法律文书的送达参照《民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》的有关规定，有直接送达、留置送达、邮寄送达、公告送达等几种方式，在行政相对人不签收法律文书，无法直接送达的情况下，行政机关可以依法采取其他方式送达。在本案例中，执法人员就采用了留置送达的方式，这并不影响文书的法律效力。
本案最后，城市管理部门对餐馆经营者作出了行政处罚决定，如果餐馆经营者对该行政处罚决定不服，餐馆经营者可以通过什么方式申诉？
根据《行政复议法》、《行政诉讼法》的相关规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请，或者在六个月内向人民法院提起行政诉讼。因此，本案餐馆经营者如果对行政处罚决定不服，可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。
主管：成都市司法局
总编：傅泽涛 主编：张娅
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