主观题通关模板–行政法2

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【案情】2012年6月28日，投资公司向临江区环保局 送建设高架桥的环评 告书送审稿及相关的申请材料，申请临江区环保局予以批准。同日，临江区环保局未履行听取公众意见和公示的法定程序就作出《审查意见函》，批准了环评 告书。2012年10月10日，江南市发改委批准了该高架桥建设项目的申请 告。2013年6月1日，省环保设计院编制的环评 告书（ 批稿）正式完成。省政府规章规定，环保部门应当自受理建设项目的环境影响评价文件起，依法进行审查，并听取公众意见和公示后作出审批决定。环境影响评价文件未经审查或审查后未予批准的，发展和改革等部门不得批准该建设项目立项。

【问题】临江区环保局2012年6月28日《审查意见函》是否合法？为什么？

【答题模板】

【（1）结论】临江区环保局的《审查意见函》是违法的。

【（2）依据】根据《行政诉讼法》的规定，违反法定程序的行政行为不合法，应当予以撤销。

【（3）结合案情】按照省政府规章的规定，环保局的行政许可行为属于违反法定程序。一是没有按照规章的规定履行公示和听取公众意见的法定程序；二是顺序颠倒，在申请人尚未完成正式环评 告即环评 告（ 批稿）时，就作出行政许可行为，环评 告定稿晚于环评审批将近1年，也违反法定程序。

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【案情】2012年6月28日，投资公司向临江区环保局 送建设高架桥的环评 告书送审稿及相关的申请材料，申请临江区环保局予以批准。同日，临江区环保局未履行听取公众意见和公示的法定程序就作出《审查意见函》，批准了环评 告书。2012年10月10日，江南市发改委批准了该高架桥建设项目的申请 告。2013年6月1日，省环保设计院编制的环评 告书（ 批稿）正式完成。省政府规章规定，环保部门应当自受理建设项目的环境影响评价文件起，依法进行审查，并听取公众意见和公示后作出审批决定。环境影响评价文件未经审查或审查后未予批准的，发展和改革等部门不得批准该建设项目立项。

【问题】临江区发改委2012年10月10日建设项目审批是否合法？为什么？

【答题模板】

【（1）结论】临江区发改委的建设项目审批是违法的。

【（2）依据】《行政诉讼法》规定，证据不足、事实不清的属行政行为违法，人民法院判决撤销。

【（3）结合案情】按照省政府规章的规定，发改委作出建设项目行政许可须以合法取得环评审批为事实前提。上述环保局的环评审批因先批准、后定稿属于程序倒置，且未履行公示和听取意见的法定程序，故该行政许可违法，导致发改委的行政许可证据不足，所以是不合法的。????

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【案情】某商店经销的某食品配料栏标有TBHQ，某工商分局认为上述食品虽然有法律允许带入TBHQ，但不能在标签上标注，上述做法不符合规章的相关规定。某工商分局对新商店作出行政处罚决定书。生产食品的冠生园公司不服提起行政诉讼，请求撤销某工商分局处罚决定书关于标注不合法的内容。原告认为：规章规定的不需标示”并不说明产品标示了就属违法。同时，被告没有听取原告冠生园公司的意见，剥夺了产品当事人的听证举证权利。被告则认为，其作出的行政处罚所认定的事实清楚，证据确凿，程序合法。

【问题】结合本案，谈谈行政诉讼中如何围绕被诉行政行为的合法性进行质疑或辩驳？

【答题模板】

【（1）结论】本案主要围绕适用法律法规和程序是否合法进行辩驳。

【（2）依据】根据《行政诉讼法》第70条的规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。

【（3）结合案情】本案中被诉行政处罚行为的主要问题在于两个方面：一是法律依据的适用问题，即冠生园公司在食品配料栏中标注TBHQ，是否违反法律和规章的规定。二是被诉行政行为是否遵循了法定程序问题，也是本案中双方争议的焦点之一。????

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【案情】2013年年底，省政府出台45号通知，要求2014年年底前，全省75家烟花爆竹生产企业无论规模大小必须全部关闭。24家烟花爆竹企业共同向省政府提交行政复议申请书，他们认为其企业一直符合烟花爆竹生产的各项法定要求，当地行政机关按照“45号通知”作出的责令停业和吊销证照的行政决定没有法律依据。随后，省政府称“45号通知”是省政府转发给下级行政机关的文件，属于内部行政行为，不是对外行政管理行为，不对申请人的权益产生直接影响，因此不予受理。

【问题】45号通知是否属于内部行政行为？

【答题模板】

【（1）结论】 45号通知不属于行政内部行为。

【（2）依据】按照《最高院关于适用行政诉讼法的解释》第1条规定，行政机关作出的不产生外部法律效力的行为是行政内部行为，不属于行政诉讼的受案范围。

【（3）结合案情】第一,45号文虽然以“通知”的名义发布，但涉及的相对人与制作通知的省政府之间并无行政上的隶属关系，只是一种基于外部行政管理关系作出的行政行为，而非内部行政行为。第二，45号通知发出的对象虽然是下级行政机关，其性质属于于内部指令，但接收该通知的主体已依据该通知实施了与责令行政相对人退出或关闭等相关具体行政行为，对原告的利益产生了实际影响，故45号通知的行为已在事实上外部化并对外发生了法律效力，故不属于内部行政行为。????

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【案情】甲市乙县国土资源局根据孙某的申请，向其发放了采矿许可证，载明有效期为2年，至2015年10月20日止。2015年11月20日，乙县国土资源局接到举 ，得知孙某仍在采砂，以孙某未经批准非法采砂，违反《矿产资源法》为由，发出《责令停止违法行为通知书》，要求其停止违法行为。

【问题】对本案中《责令停止违法行为通知书》的性质作出判断，并简要比较行政处罚与行政强制措施的不同点。

【答题模板】

【（1）结论】本案中的责令停止违法行为通知属于行政强制措施。

【（2）依据】按照《行政强制法》的规定，行政强制措施是行政机关为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对行政相对人的人身自由或财产实施暂时性控制的行为。

【（3）结合案情】本案中的责令停止违法行为通知是为了制止孙某的违法行为，不具有惩罚性质，应认定为行政强制措施。

行政处罚和行政强制措施不同主要体现在下列方面：一是目的不同。行政处罚的目的是惩罚违法行为，行政强制措施主要目的在于制止性和预防性，即在行政管理中制定违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等。二是阶段性不同。行政处罚是对违法行为查处作出的处理决定，常发生在行政程序终了之时；行政强制措施是对人身自由、财物等实施的暂时性限制、控制措施，常发生在行政程序前端；三是表现形式不同。行政处罚主要有警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证执照、行政拘留、责令拆除违法建筑等；行政强制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、冻结、责令停止违法等。????

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【案情】村民王某擅自盖楼，区国土资源局发现王某建设审批手续不齐全，通知王某停止建设违法建筑并限期整改。王某并未整改，后区规划局立案调查，确认王某所建房屋属于违法建筑，区规划局作出了《限期拆除》的通知，限王某收到通知1日内拆除，王某并未拆除。

【问题】区规划局作出的《限期拆除》属于什么性质？

【答题模板】

【（1）结论】城乡规划局作出的限期责令拆除的通知属于行政处罚。

【（2）依据】行政处罚是行政机关对违反行政法律规范的行政相对人，剥夺或限制合法权益予以惩罚的行政行为。

【（3）结合案情】当事人对违法建筑不具有合法的财产权，责令拆除违法建筑物的决定本身属于惩罚和纠正违法行为，会造成构筑房屋的财物丧失价值和功能，实际上具有一定的惩罚性，因此行政法学理论通说将其认定为行政处罚，最高人民法院的典型判例亦采用了此观点。此案中，规划局以公司所建房屋违反规划而作出的《拆除所建房屋通知》应当属于行政处罚。

【观点展示】另一种观点认为，责令限期责令拆除的通知属于行政强制措施。行政强制措施是为了预防或制止违法行为、防止证据损毁等目的对相对人的财产或人身采取的暂时控制措施。该种观点认为，责令拆除违法建筑的目的在于制止违法行为，也可认定为行政强制措施。此观点在理论和实践中也具有一定的合理性。 ??

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【案情】某公司股东会议选举甲、乙、丙、丁四人担任公司董事并组成董事会，董事会选举甲为董事长。后乙、丙、丁三人组织召开临时股东会议，会议通过罢免甲董事长职务并解除其董事，选举乙为董事长的决议。乙向区工商分局递交法定代表人变更登记申请，该局受理其申请。

【问题】请分析公司的设立登记和变更登记的法律性质。

【答题模板】

【（1）结论】公司的设立登记为行政许可。

【（2）依据】《行政许可法》规定，行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行政行为。企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项可以设定行政许可。

【（3）结合案情】公司的设立登记的法律效力是经行政批准，使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份资格，属于行政许可。

【（1）结论】公司的变更登记属于许可的变更

【（2）依据】公《行政许可法》49条规定，被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请，依法办理变更手续。

【（3）结合案情】公司的变更登记是指公司设立登记事项中的某一项或某几项改变，是对行政许可内容的更改，在性质上属于行政许可的变更。

【观点展示】另一意见认为公司登记变更是行政确认，理由是变更登记并不决定公司的身份或资格，只是对民事法律关系的确认，也具有一定的合理性。