企业上市及再融资“两高”核查——环保核查篇

前言

环保核查历来是企业在上市及再融资过程中面临的重要考题，企业要在激烈的上市及再融资过程中顺利实现预定目标，就必须严格按照相关环保法律法规要求做好核查与整改工作。2021年5月，生态环境部发布《关于加强高耗能、高排放建设项目生态环境源头防控的指导意见》（环环评[2021]45号，以下简称《指导意见》），要求落实党的十九届五中全会关于加快推动绿色低碳发展的决策部署，坚决遏制高耗能、高排放（以下简称“两高”）项目盲目发展。

一、环保核查的历史与政策更迭

2003年6月，原国家环境保护总局发布了《关于对申请上市的企业和申请再融资的上市企业进行环境保护核查的通知》（环发 [2003]101号），对核查对象、核查内容和要求、核查程序等做了具体的规定，由此上市环保核查开始进入规范化阶段；2014年10月，环保部发布《关于改革调整上市环保核查工作制度的通知》（环发[2014]149号），决定停止受理和开展上市环保核查，废止已印发的关于上市环保核查的相关文件，其他文件中关于上市环保核查的要求不再执行；2016年7月13日，环保部发布“环保部令第40号”《关于废止部分环保部门规章和规范性文件的决定》决定将149号文予以废止。

环评是约束项目与规划环境准入的法制保障，也是在发展中守住绿水青山的第一道防线；我国正在加快建立健全以排污许可制度为核心的固定污染源监管制度体系，推动构建“企业自证守法、政府依证监管、社会共同监督”的生态环境治理体系。《指导意见》的核心目的在于通过强化环评和排污许可监管执法这两把“重剑”运用，对“两高”项目实行源头防控。

经检索案例，企业在上市及再融资“两高”环保核查中主要围绕发行人建设项目的环评审批及排污许可问题，与《指导意见》源头防控的目的相契合：

《首次公开发行股票并上市管理办法》第十八条及《上市公司证券发行管理办法》第九条均要求，发行人最近36个月内不存在违反环保等法律、行政法规，受到行政处罚且情节严重的情形。如发行人在 告期内存在重大环保违法行为，就可能对上市及再融资构成实质性障碍。“两高”核查也对此提出了核查要求：发行人最近36个月是否存在受到环保领域行政处罚的情况，是否构成重大违法行为，整改措施及整改后是否符合环保法律法规的规定。公司是否发生环保事故或重大群体性的环保事件，是否存在公司环保情况的负面媒体 道。

三、相关核查及回复思路

（一）环评相关问题

1. 发行人项目是否取得环境影响评价批复

（1）核查方法

《中华人民共和国环境保护法》扩大了需要进行环境影响评价的项目范围，第十九条明确所有开发利用规划及对环境有影响的建设项目均应当依法进行环境影响评价。

确定发行人的项目范围并区分项目实施阶段是环评审查的前提，首先需要通过现场调查和访谈、 络核查投资项目审批监管平台、核对 告期内企业的审计 告等多种方式，确认发行人全部拟建、在建、已建及募投项目的范围；通过对前述项目逐项核查，区分建设项目在不同阶段应取得相应级别主管部门的环评批复及环评验收等文件情况：根据建设项目是否开工建设，排查环境影响评价取得的必要性及是否存在未批先建的情况；对于在建项目，进一步核查其对环评批复环保要求的执行情况。

（2）未批先建

结合近年来的反馈意见，建设项目环评“未批先建”主要关注：未批先建的具体情况；未批先建是否构成重大违法违规，是否受到相关主管部门的处罚，是否取得有权部门的事后确认；补办相关手续是否存在实质性障碍，补办相关手续需要多久；是否构成本次发行上市的法律障碍，发行人的整改措施。律师在核查过程中发现建设项目中存在“未批先建”情形的，应当尽早要求企业及早进行整改与规范，补办相关手续并避免处罚的发生。

2. 获得相应级别生态环境主管部门环境影响评价批复

针对环评批复主管部门的级别问题，律师可以依据相关法律法规及地方规范性法律文件，逐级核对环评批复文件出具主体的级别适格性。我国法律、行政法规及地方性法规对此作出了明确规定，以安徽省合肥市为例，相关环评审批权限的规定如下：

3. 是否落实污染物总量削减替代要求

区域削减是实现区域“增产不增污”和环境质量改善的重要措施。新建“两高”项目应按照污染物区域削减有关规定，制定配套区域污染物削减方案，采取措施腾出足够环境容量。律师需要查阅发行人已建、在建项目和募投项目的环评 告表（书）、环评批复文件、环评验收文件等，核查环评 告表（书）及环评批复文件中是否明确了污染物排放总量控制及削减替代措施；对于发行人已建投产项目，进一步核查项目的环保验收情况；对于在建及募投项目，要求发行人承诺将严格按照环评批复文件要求落实相关措施，确保按照核查环评 告表（书）削减污染物排放量，持续跟进监督发行人的履行情况。

（二）排污相关问题

1.是否违反《排污许可管理条例》第三十三条的规定

“先许可，后排污”是排污许可制度的基本原则，《排污许可管理条例》第三十三条规定的无证排污、超标排污、未按证排污等违法排污行为均围绕排污许可证问题展开，因而判断企业是否应当申领排污许可证系律师核查的核心。

我国对排污许可实施分类管理，《固定污染源排污许可分类管理名录》根据污染物产生量、排放量、对环境的影响程度等因素，按照管理级别的由高到低，对排污单位实行排污许可重点管理、简化管理和登记管理。其中，实行重点管理和简化管理的排污单位依法须取得排污许可证后方可实施排污行为，而实行登记管理的排污单位无需取得排污许可证，只需在全国排污许可证管理信息平台完成登记备案。

律师在核查过程中首先通过核对环保资质证照及企业向当地环境保护部门提交的排污申请登记情况，判断企业是否需要进行排污；其次在结合企业所处行业及生产经营特点的前提下，依据《固定污染源排污许可分类管理名录》确认其所应适用的排污许可的管理类别，并以此作为企业是否需要申领排污许可证的依据；另鉴于名录适用的专业性，律师还需要参照建设项目的环评 告表（书）、环评批复文件，必要时通过与环保主管部门进行电话咨询或现场访谈的方式确认是否需要办理排污许可证，避免发行人的违法违规风险。

2. 生产经营中涉及环境污染的具体环节、主要污染物名称及排放量；环保设施及环保投入情况

核查目的：企业日常经营的污染物排放是否超过相关主管部门规定的排放标准，确认环保设施真实、有效运转，确认环保投资和费用成本支出情况，与处理公司生产经营所产生的污染相匹配

核查方法：（1）查阅发行人建设项目的环境影响 告表（书）、环评批复、环保验收批复等相关文件，了解和提炼项目在运行过程中涉及环境污染的具体环节、主要污染物名称及排放量；（2）核查污染源设置监控系统，收集环境检测部门及发行人自行的定期检测 告、在线监测数据、验收监测数据，核查污染源排放情况；（3）核查 告期内的环保设施的运行、工人换班或工时记录，查验环保设备的用电量，对企业污水处理所用的原材料的购置成本及费用支出等资料进行合理推算和配比比较，判断环保设施是否真实运转；（4）查阅发行人排污许可证执行 告、第三方监测 告及当地环保部门现场检查记录，核查发行人的自行监测方案、日常排污达标情况及环保部门现场检查情况等。

（三）处罚相关问题

基于上述规定，处罚金额及污染后果的严重性是认定是否属于重大违法的主要考察因素：

第一，关于处罚金额；处罚金额是“重大违法行为”的重要条件，但不应只以处罚金额绝对值的大小作为判断标准，例如在未批先建的处罚案例中，主管部门的处罚金额需要按照项目总投资额的比例折算，因而导致处罚金额往往巨大；律师除了需要关注处罚金额的大小外，还应当结合违法行为导致的污染后果、主管机关处罚裁量的档位及比例加以综合判断；

第二，关于污染后果；污染后果的严重性应当是认定“重大违法行为”的核心要件，因而在出现环境违法行为后，企业应当第一时间针对环保违法行为采取整改措施，及时停止建设并主动恢复原状，主动消除或者减轻环境危害后果，积极争取《行政处罚法》等法律及《关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》等规范性文件规定的从轻、减轻处罚的情节；

第三，关于合规证明；除按照法律规定履行上 、核查等程序并对产生的污染尽快治理，尽量取得较轻的处罚决定外；在环保部门作出处罚决定后，企业及时缴纳罚金、积极整改。在后续IPO过程中尽量向有关部门申请出具针对违法事实的《情况说明》，证实公司已按时缴纳了罚款，并已完成违法行为整改，确认先前环境违法行为不构成重大环境违法行为。

钱方，德恒合肥办公室律师；主要执业领域为境内外首发上市、并购重组、投资融资、公司合规和风险控制、私募基金资产管理业务等。

指导合伙人：

李晓新，德恒上海办公室合伙人；主要执业领域为境内外资本市场、并购投资和外商投资等法律业务。

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