《民法典》新建设工程司法解释逐条解读–第 1 条

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

【变化】

本条是关于建设工程施工合同效力的规定，充分吸收、整合了2004《建设工程司法解释》第一条和第四条的规定。建设工程施工合同关系受多部法律、行政法规的调整，比如《民法典》《招标投标法》《建筑法》等等。本条相比2004《建设工程司法解释》，以《民法典》第153条为认定合同效力的基础。《民法典》第153条既吸收了《合同法》第52条第5项违反法律、法规强制性规定导致无效，又对不因违反法律法规强制性规定导致无效作出了排除性规定。将2004《建设工程司法解释》第4条中“非法转包”改为“转包”，去掉了非法二字。《民法典》第179条已经对原《民法通则》第134条进行了修改，删除了没收违法所得的责任承担方式。

【解析】

第1种，因违反有关建筑市场主体准入制度强制性规定导致合同无效，即施工企业承包工程要具备相应的资质。

建筑企业资质，不仅是一种行政许可，同时也代表了建筑施工企业所拥有的人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩，是一种综合实力的体现。由于我国重视建筑工程质量，建筑工程量质量视为建筑工程的生命线，所以取得相应的资质等级是保障建筑工程质量的前提要件。同时，我国《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

那么建筑施工企业资质都有哪些，应当具备什么样的资质呢。根据住房和城乡建设部2020年11月30日发布的《建设工程企业资质管理制度改革方案》，对施工资质作出了调整，调整后分为4大类，分别是：施工综合资质、施工总承包资质、专业承包资质、专业作业资质。其中（1）施工综合资质有10类，为原来的企业特级资质。施工综合资质企业可承担各类行业、各等级施工总承包业务。（2）施工总承包资质有13类，分别是建筑工程施工总承包、建筑工程施工总承包、铁路工程施工总承包、港口与航道工程施工总承包、水利水电工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、电力工程施工总承包、矿山工程施工总承包、冶金工程施工总承包、石油化工工程施工总承包、通信工程施工总承包、机电工程施工总承包、民航工程施工总承包。（3）专业承包资质由原来的36类整合为18类，分别是：建筑装修装饰工程专业承包、建筑机电工程专业承包、公路工程类专业承包、港口与航道工程类专业承包、铁路电务电气化工程专业承包、水利水电工程类专业承包、通用专业承包、地基基础工程专业承包、起重设备安装工程专业承包、预拌混凝土专业承包、模板脚手架专业承包、防水防腐保温工程专业承包、桥梁工程专业承包、隧道工程专业承包、消防设施工程专业承包、古建筑工程专业承包、输变电工程专业承包、核工程专业承包。（4）专业作业资质不分类别、不分等级。

第2种，因扰乱建筑市场资质管理制度强制性规定导致合同无效，即承包人借用他人资质承担工程。

《建筑法》第26条第2款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。借用资质又诉称挂靠资质，《建筑法》既禁止借用别人资质承揽工程，也禁止将资质出借给别人使用承揽工程。实践中，借用资质的情形相当复杂，应当根据具体情形进行分析。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第10条规定了3种挂靠资质的情形，分别是：（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（3）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

第3种，违反建设工程招投标制度强制性规定导致合同无效的，即存在应当招标而未招标或者中标无效后形成的施工合同。

《招标投标法》第3条规定，在中华人民共和国境内进行，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目必须进行招标。招标包含了项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购等环节。《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》对具体招标项目作出了细化规定。

同时，《招标投标法》第50条、52条、53条、54条、55条、57条分别规定了几种不同的中标无效情形，因中标无效而形成的施工合同无效。

第4种，违反工程分包管理制度强制性规定导致合同无效的，即存在转包和违法分包导致合同无效。

《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建筑法》第29条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。同时，《民法典》第791条规定，禁止转包、违法分包工程，否则将导致合同无效。转包、违法分包都是国家法律、法规所禁止的违法行为，属于扰乱建筑市场，破坏有序竞争的行为。实践中，转包、违法分包大量存在，形式也多种多样。

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定了10种转包情形：（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。（10）两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条规定了6种违法分包情形：（1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。