究竟何时起，借用、租用、购买许可证进口固体废物涉嫌走私犯罪？

根据生态环境部、商务部、国家发改委、海关总署联合发布的公告，自2021年1月1日起，我国全面禁止以任何方式进口固体废物，同时，禁止我国境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置，各地海关部门将一以贯之保持高压严打态势，把打击“洋垃圾”走私作为打击走私“一号工程”。事实上，自2017年国务院印发《禁止洋垃圾入境推进固体废物进口管理制度改革实施方案》以来，中国固体废物的进口量已逐年大幅减少。2020年海关总署开展“蓝天2020”两轮专项集中打击行动，立案侦办走私废物犯罪案件217起，同前一年相比下降41.7%，查证涉案废矿渣等涉案废物163.1万吨，上升114.2%，禁止洋垃圾入境工作取得明显成效。

尽管如此，由于国外固体废物转移的压力，以瞒 等方式向国内输入的趋势依旧存在，从而近年来各地沿海城市海关部门立案侦查走私废物的刑事案件仍处于高发状态。由于涉案公司从事进口贸易经营大多持续时间较长，有的甚至长达近二十年，所以，在案件侦办的过程中就必然会面临对于借用、租用、购买许可证进口固体废物的倒查多长时间的行为涉嫌走私犯罪的问题。

在法律规制的层面，对于能否借用、租用、购买许可证进口固体废物，2011年环境保护部、商务部、发改委、海关总署、质检总局联合发布的《固体废物进口管理办法》第四条第一款明确规定了禁止出售或者出租、出借固体废物进口相关许可证，直到2014年9月10日最高人民法院、最高人民检察院公布施行的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条才明确规定租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，以走私废物罪定罪处罚。

然而，基于以上法律法规，当前各地司法机关在认定此类案件构成犯罪的时间起始标准出现了不一致的现象，笔者通过检索裁判文书 上的既有判决，发现有的地方认定上述《固体废物进口管理办法》和2014年9月司法解释的规定无论是否存在，“借用许可证”均为逃避海关监管的行为，对此类行为自始定罪符合走私废物罪的立法原意。而另一种司法处理方式是从2014年9月以后的借用、租用、购买许可证进口固体废物的行为才以走私废物罪论处。这一法律适用争歧关涉到涉案公司的犯罪时间、犯罪数额及犯罪情节等罪与非罪和量刑轻重的关键内容，也关联到各地司法机关适用法律标准是否统一，是否实现同案同判。笔者拟就此问题发表浅见分析，以期对此类案件法律的精准适用有所裨益。

首先，从实体法角度，将2014年9月之前借用、租用、购买他人资质进口废塑料的行为定性为走私废物罪是否符合本罪系行政犯、法定犯的实质特征以及有无违反刑法溯及力从旧兼从轻的原则？

针对上述问题，最高人民法院2000年10月8日起实施的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2006年11月16日起实施的《关于审理走私刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》中，对“借用、租用、购买使用他人许可证”的行为未规定以犯罪论处。时至2011年《固体废物进口管理办法》第四条规第一款规定了禁止出售或者出租、出借固体废物进口相关许可证，但是该《办法》属于行政规章，违反该行为只涉嫌行政处罚并不能上升到予以刑法制裁的高度。走私废物罪在刑法上属于行政犯、法定犯，以违反相关行政法律规定为前提，可是违反前置性法律并不意味着就一定违法刑事法律规范，还需要进一步结合行为人的行为方式、行为过程中的表现、法律规定前后的增减变化、行为人有无了解法律变化的可能以及认知理解程度等因素综合判断。所以至少在上述2000年和2006年刑事司法解释生效期间，此类借用、租用、购买相应许可证的行为应当由行政法律规范予以规制，且当时借用、租用、购买许可证的行为并不违反刑法规定，司法解释也没有将此行为明确规定为犯罪行为。直到2014年9月10日最高人民法院、最高人民检察院公布施行的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条才明确规定租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，以走私废物罪定罪处罚。

根据刑法溯及力从旧兼从轻的法律适用原则，以及2001年12月7日最高法、最高检《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》[高检发释字（2001）5号]第三条 “对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释” 的规定，涉案行为若发生在2014年9月以前，当时已有相应的司法解释规定（即最高人民法院2000年10月8日起实施的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2006年11月16日起实施的《关于审理走私刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》），而依据当时的这两个司法解释规定，此种借用、租用或购买使用许可证实施进口的行为未被认定为犯罪行为，从而，当时的此类行为只是涉嫌违反行政规章的规定，并不属于违法刑事法律规范的行为。

其次，从行为人主观上刑事违法性认识可能性是否具备的角度来看，根据罪刑法定的基本原则，2014年9月以前，行为人实施行为时根据当时颁行生效的刑事法律及司法解释的规定对自己的行为只能做出其行为并不为刑法所禁止的判断，无法形成不实施此种行为的反对动机。

根据“刑事违法性认识说”，若进行刑事苛责必须要求行为人认识到自己的行为可能违反刑法规范,这种可能性的判断标准也不是以法律专业人士的评价为前提,而是基于一个外行人的标准,认为刑法规范可能不允许这样的行为。行为人实施行为当时只能根据当时的刑事法律、司法解释规定，根本无法预料到此种借用、租用、购买使用许可证进口废塑料的行为会在将来的2014年9月10日，即《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》公布施行之日，被明确规定为走私废物罪的犯罪行为，倘若如此苛求，则是违反了定罪处罚的责任主义原理，在情理上也是强人所难。根据刑法定罪的基本理论，即便假定行为人的行为客观上具有法益侵害性（客观的行为违法性），但在主观责任层面缺乏“责任能力”、“故意或过失”、“刑事违法认识可能性”、“期待可能性”四个要素中任何一个的，均不能认定行为人具有主观上的刑事可谴责性，不具有主观罪过，此种行为不具备充足完整的犯罪构成要件，依法仍然不能构成犯罪。

最后，前述分析的论证逻辑和法律依据与青海省高级人民法院（2015）青刑一终字第45号判决中的释法说理基本一致，得到了现有生效判决的认可和印证。

青海省高级人民法院（2015）青刑一终字第45号判决认定（部分内容）：“东福公司和云兴公司向环保部门申领《限制进口类可用作原料的固体废物许可证》的申请书载明，进口单位为东福公司，利用单位为云兴公司。为此二单位签订代理进口协议。中华人民共和国环保部颁发的《限制进口类可用作原料的固体废物许可证》载明，进口商为东福公司，利用商为云兴公司。在东福公司进口可用作原料的废物后，云兴公司基于控制成本考虑，与东福公司签订委托加工协议，将进口的可用作原料的废物加工利用义务委托给东福公司的行为，属于出借《限制进口类可用作原料的固体废物许可证》的行为。云兴公司将《限制进口类可用作原料的固体废物许可证》交由东福公司，并以委托协议的方式将加工利用行为委托给东福公司在进关地北海市加工利用的行为，属于向海关申 不实，逃避海关监管的行为。但是最高人民法院2000年10月8日起实施的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2006年11月16日起实施的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中，对“借用他人许可证”的行为未作规定。2014年9月10日最高人民法院、最高人民检察院公布施行的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条明确将租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，以走私废物罪定罪处罚。即本案二被告单位在2010年进口可用作废物的原材料时，法律、司法解释均不认为有环评资质的企业间转让、借用《许可证》是犯罪行为。二被告单位实施行为时无法根据法律、司法解释的规定对自己行为是否具有刑事违法性作出正确判断。因此本案中不应适用2014年9月10日最高人民法院、最高人民检察院公布施行的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定。”

综上所述，借用、租用、购买许可证进口固体废物的行为何时起涉嫌走私犯罪，是一个当前在司法实践中法律适用标准颇具争议也亟待解决的问题，关联到刑法罪刑法定原则的落实和刑事法律及司法解释的精准适用。在处理此类案件时，我们要以法治思想为指导，坚守法治原则，认真贯彻《中共中央、国务院关于全面加强生态环境保护 坚决打好污染防治攻坚战的意见》，全面履行国门卫士职责，以法律、行政等综合治理手段坚决将“洋垃圾”拒于国门之外，助力生态文明建设在法治的轨道上迈上新台阶。